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Jueves, 6 de septiembre de 2018
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Jornadas Laboralistas 4 y 5 octubre Sebastián Moralo Gallego: “Si el contrato temporal no se ajusta a la ley, es indefinido desde el primer día”

Palma, 6 de septiembre de 2018

Los próximos 4 y 5 de octubre, el Ilustre Colegio de Graduados Sociales de les Illes Balears acogerá una nueva edición de las Jornadas Laboralistas con la presencia de diferentes ponentes entre ellos, Sebastián Moralo Gallego magistrado de de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Por ello, desde el Colegio hemos querido entrevistarle para conocer el enfoque de su charla y además una reflexión sobre la enorme problemática que genera la contratación temporal y el encadenamiento de contratos en muchas empresas europeas.

- Sebastián, ¿Cuál será el enfoque de la charla de octubre y los temas principales?

- Analizar la enorme problemática que genera la contratación temporal y el encadenamiento de contratos de esta naturaleza, con específica referencia a los últimos pronunciamientos jurisprudenciales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con la incidencia que han de tener en una cuestión tan relevante como es la derivada de la indemnización a pagar a su extinción conforme a la doctrina del asunto Diego Porras, que ha venido a ser rectificada en las últimas resoluciones sobre esta materia.

- ¿Cuántos contratos se puede hacer a un trabajador?

- Si queremos prosperar como país y sociedad moderna avanzada, uno solo e indefinido. Que puede ser modificado, suspendido o extinguido por las causas legales que ya contempla nuestra legislación y son adecuadas y suficientes para dar respuesta a cualquier situación que pueda presentarse en la empresa. Pero como lo que me pregunta es qué es lo que establece nuestra legislación al respecto, le diré que no hay un número límite de contratos, pero sí una regulación muy detallada de las circunstancias que justifican y permiten la contratación temporal. Y aquí es donde se produce el enorme abuso de las empresas que recurren sistemáticamente a la temporalidad cuando no concurren los supuestos legales previstos al respecto, de tal forma que ya el primer contrato que formalizan con el trabajador resulta en muchos casos fraudulento y eso tiene como consecuencia que la relación laboral sea indefinida desde el primer día, lo que convierte en ineficaces los posteriores contratos que puedan encadenarse sin ruptura del vínculo contractual.

- ¿Cuánto tiempo se puede tener un contrato temporal?

- Aquí hay un error de base que conviene aclarar.

Ya hemos dicho que un contrato temporal solo puede formalizarse cuando concurre una causa legal de temporalidad prevista específicamente en la ley y conforme a los requisitos que exige.

Si el contrato temporal no se ajusta a esas exigencias la relación laboral tiene naturaleza indefinida desde su inicio y carece por lo tanto de cualquier eficacia jurídica la duración que se haya podido pactar. Si el contrato temporal es conforme a derecho porque respeta los requisitos legales no hay una regla general para todas las clases de contratos, y su duración dependerá de la modalidad de que se trate y tendrá que ajustarse a sus reglas que son diferentes en función de la modalidad, que, en algunos casos, incluso, pueden ser distinta en función de lo que establezca el convenio colectivo sectorial.

Por ejemplo, el contrato en prácticas contempla como regla general los dos años y los formativos tres, que pueden variar en el convenio. Los más usados, el contrato de obra un máximo de tres años, ampliables a cuatro por convenio sectorial; el eventual seis meses en un periodo de doce, ampliable por convenio hasta dieciocho; o el de interinidad lo que dure la sustitución.

Pero hay que aclarar que en nuestro derecho no existe la posibilidad de que el empresario pueda optar libremente por contratar de forma temporal o indefinida a sus trabajadores.

La contratación tiene que ser siempre indefinida y la temporal es una excepción que solo es posible, insisto, cuando concurran los presupuestos legales. Por lo tanto, reitero, si el contrato temporal no se ajusta a la ley es indefinido desde el primer día y es nulo el pacto sobre su duración que se hubiere establecido. Bajo ese presupuesto debe interpretarse la regla que limita la contratación temporal a veinticuatro meses en un periodo de treinta. Es decir, que eso solo es posible si los contratos temporales firmados en tal periodo son conformes a derecho. - ¿Cuál es el procedimiento o cómo debería comunicar la empresa al trabajador que pasa a contrato indefinido?

- Lo suyo sería una notificación escrita en la que se comunica esa circunstancia de forma expresa. Basta también que el trabajador continúe prestando servicios una vez que acaba el contrato temporal. En cualquier caso, ya hemos dicho que el trabajador es en realidad indefinido desde el primer día cuando el contrato temporal incurre en fraude de ley, sin que sea necesaria una notificación específica de la empresa en tal sentido.

- En España, 22.000 empresas han recibido una carta de la Inspección de Trabajo en las que se les advierte que están encadenando contratos temporales a sus trabajadores de forma fraudulenta. ¿Por qué cree que está tan extendida esta práctica?

- Sin duda por la falta de información de muchos empresarios y por la vigencia de una serie de tópicos sobre la contratación indefinida que a modo de leyenda urbana se han enquistado en la actuación de las empresas…que si es muy difícil despedir a un trabajador fijo… que el despido de un trabajador indefinido es muy caro…que si los hacemos fijos se acomodan y bajan la productividad, etc. Nada de eso es cierto en el momento actual. No es difícil despedir, ni es caro el despido de un trabajador cuando concurren causas legales para ello y teniendo en cuenta los salarios y antigüedades medias con las que nos encontramos en la actualidad, ni es verdad que el hacerlos fijos desincentive su implicación en la empresa, todo lo contrario, diría yo. Pero lo cierto es que esas ideas se repiten como un mantra entre las pequeñas y medianas empresas y eso es lo que fomenta el desmedido recurso a esta forma de contratación. En los países más avanzados y en los que mejor funciona su economía el porcentaje de temporalidad es muy inferior al nuestro, y eso evidencia que la productividad de las empresas no está vinculada a tasas tan altas de temporalidad como las que hay en España.

Por último, la actuación de la Inspección de Trabajo. Poco me parece que hayan enviado requerimientos a 22.000 empresas. El problema es que no disponen de personal y medios suficientes para actuar adecuadamente en esta materia que es una de las mayores lacras para el progreso del país y esencialmente para la calidad de vida y el futuro de nuestros jóvenes.

- ¿Por qué existen tantos fraudes con estos tipos de contratos? ¿Qué sanciones puede haber para las empresas que realizan de forma fraudulenta este tipo de contrataciones?

- Las razones del fraude ya las hemos mencionado. El problema de las sanciones es que son de muy escasa cuantía. Como regla más general de aplicación y si no hay otras infracciones adicionales, una falta grave en esta materia apenas conlleva una multa máxima de 6.000 euros. Pasa como con muchas otras cosas en este nuestro país. Que puede resultar más cómodo y barato infringir la ley y pagar la multa, que cumplirla. No obstante, estoy convencido de que la mayoría de los empresarios que incurren en conductas sancionables no lo hacen intencionadamente, sino porque en muchas ocasiones están convencidos de que la ley les permite hacer un contrato temporal sin mayor problema.

No es tanto sancionar, sino informar y crear cultura en favor de la contratación indefinida. Mucho mejor y más eficaz para el buen funcionamiento de la empresa.

Empezando por las administraciones y los organismos públicos que son, sin duda, los mayores incumplidores de la normativa laboral en materia de contratación, y cuyo ejemplo de gestión es lo más alejado y contrario a esa cultura de la que estamos hablando. Baste reparar en las innumerables sentencias que condenan a la administración por la contratación irregular de sus trabajadores. Incluso a los organismos de fomento y desarrollo del empleo.

- En muchas empresas, sobre todo tecnológicas, startups, utilizan estos tipos de contratos, ¿qué les recomendaría para que realicen este tipo de contratos sin fraude de ley? - A esas y a todas las empresas. Mi recomendación es que la contratación tiene que ser siempre indefinida. La temporal debe estar restringida a supuestos absolutamente excepcionales, puntuales y episódicos… suplir la baja por enfermedad u otra causa de un trabajador fijo…un encargo especial, enormemente singular y de difícil reiteración que haga necesario contratar durante unos días o meses a trabajadores que no vamos luego a necesitar, pero no cualquier encargo o pedido habitual y ordinario que forma parte del proceso productivo normal de la empresa, con las lógicas oscilaciones de cualquier actividad. Y digo que la contratación tiene que ser indefinida desde el principio, porque para eso tenemos el periodo de prueba que nos permite valorar si el trabajador es o no válido para ese puesto de trabajo y extinguir el contrato sin indemnización; porque si vienen mal dadas y entramos en pérdidas o nuestra plantilla está sobredimensionada por cualquier motivo, podemos extinguir el contrato con una indemnización de 20 días por año, que con los salarios y antigüedades actuales es muy difícil que resulte caro, a salvo de supuestos excepcionales de muchísima antigüedad y elevados salarios que ya no son los más frecuentes; porque incluso cuando el despido es improcedente no está obligado el empresario a readmitir al trabajador y la indemnización ya se ha rebajado hasta 33 días por año.

Y lo más importante, porque la inmensa mayoría de los jóvenes trabajadores se implicarán mucho más en la empresa y se esforzaran en hacer bien las cosas cuando se les ofrece un futuro interesante como fijos, que no cuando están a expensas de contratos temporales sin ningún futuro.

- ¿Es posible volver a contratar a un trabajador con un contrato eventual por circunstancias de la producción?

- El contrato eventual tiene los límites de duración legal que ya hemos apuntado y solo puede utilizarse cuando realmente se produce un incremento muy importante, excepcional, inhabitual, ocasional y episódico en el volumen de trabajo en la empresa, es decir, una subida puntual y aislada de la actividad que durará poco tiempo y volverá después a sus volúmenes más o menos normales y ordinarios.

El problema es que se utiliza en el 99% de las ocasiones en fraude de ley y se recurre a este tipo de contrato ante cualquier pedido o encargo de los clientes que en realidad no supone una alteración excepcional del ciclo productivo.

Para entenderlo es muy sencillo. Basta comparar el volumen de actividad y facturación de la empresa antes y después de finalizar la contratación. Y no solo es que la inmensa mayoría de las veces siga siendo más o menos el mismo y se mantenga cuando acaba el contrato, sino que muchas veces incluso permanece en aumento y la empresa sigue contratando a más trabajadores bajo esa misma fórmula. En ese escenario, ni tan siquiera por primera vez puede contratarse a trabajadores eventuales, el contrato es en fraude de ley.

En el hipotético e improbable supuesto de que concurran varias veces esas excepcionales circunstancias, podrían contratarse a trabajadores en cada ocasión.

Pero, ¿que es lo que realmente pasa en estas ocasiones?, que estamos normalmente ante un trabajo fijo discontinuo porque ese incremento de la actividad de la empresa se produce cíclicamente y de forma regular en las mismas fechas de cada año o temporada….el ejemplo más claro es la actividad hostelera en los meses de verano…Aquí el contrato ha de ser fijo y discontinuo. No es posible el eventual.
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